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《合同法》：合同和合同书
- 作者： 时间：2008-02-01 点击：
- 释的角度先将“民事关系”限定在“债之关系”，进而将“合同”限定为发生债权债务关系的合意，然后把不生债权债务之效果的物权合同和身份合同统统排除出去，而未顾及“变更、终止”一语。另一方面，梁先生似乎在其他地方将双方法律行为等同于合同行为，（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第154页。）而张先生则坦承，关于合同，“科学、准确的定义究竟应该怎样下呢？这暂时还提不出来。”“应该通过共同研究，把它修改得更科学、更准确。”（注：前江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年版，所揭书，第183页。关于合同的概念， 参见 Pollock， Savigny‘s Analysis of Agreement，The Principles of Contract（11版），第547、548页。）
由于《合同法》第二条第一款类于《民法通则》第85条，只是主体中增加了“其他组织”，将“民事关系”置换为“民事权利义务关系”而已。因此两位先生的观点仍支配着坊间合同法著作中的通行见解。对此，笔者提出不同看法，我们以为，《民法通则》85条中的合同和《合同法》第2条中的合同不限于“债权合同”。理由如下：
第一，从我国民事立法的体例来看，系仿效德国民法，将财产权严格区分为物权和债权。Savigny从“法律关系”出发， 即“个人意志对于外在世界独立支配的领域”，认为不可避免的要区分为无自由意志的物的领域，与同样有自由意志的人的领域，而各展现其特色。物权是对特定物的支配，债权则只是对人为“一定行为”的请求。物权必然是绝对的、标的物范围特定且排他的，从而需要公示及类型法定；债权则是相对的、可以不涉及任何物或纵有涉及范围也不确定、且不当然排他，故原则上也无需公示或限定其类型。
再者，我国民事立法规定了“法律行为”，此乃从许多交易制度里高度抽象出的概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。其中负担行为使一方负担义务、他方取得请求权（Anspruch），处分行为则使一方丧失或减少、而由他方取得某种权利（Recht）。（注：梅仲协：《民法要义》101段，中国政法大学出版社，1998年版。）两者性质上皆为自由意志单方或相互的约束，但负担行为仅为特定人间“关系”（Beziehung）的调整，故行为的结果必然只发生债权债务关系；后者则为特定权利与特定人间“归属”（Zuordnung）的调整， 故在以物权为标的情形，行为的结果是物权另有归属，在以债权为标的的情形，则发生债权另有归属的结果。负担行为只会发生新的债权债务，故又称债权行为；处分行为则会使“既有”的物权、债权或其他财产权减少或消灭（就处分一方而言），在物权的情形即一般称为物权行为（dingliches od.sachenrechtliches Gesch＠②ft），非物权的情形，有称之为“准物权行为”者。适用于物权之原则，如公示、特定，基本上也适用于动态的物权行为。因而，欲于事实上之聚合物，取得物权者，应就属于该聚合物之各个独立物件，一一取得其权利，方为适法。此即物权标的物特定原则（Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts ）之要求，惟只关涉物权行为，于债权行为则不生影响，故聚合物整个的得为买卖等债权行为之标的（注：前梅仲协：《民法要义》所揭书82段，中国政法大学出版社，1998年版。梁慧星《民法总论》87页谓“对于集合物，原则上权利应存在于物之各部，不得将其作为一个权利的客体，应分别作为个别权利的客体”，似有误解，实则其所谓“权利”应限于物权，才说得通。）债权行为以契约为原则（vertragsprinzip），如德民第305 条规定：“因法律行为而发生之债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要。”处分行为的态样可为合同、单独行为等。
由上述分析可知，若将合同法第2条之合同，或民法通则第85 条之合同解为债权合同，则其效力，只在于创设（发生）债权债务关系，而消灭或变更债权或物权之效力必不能发生，即合同法第51条所谓无权处分行为、第79条之债权让与合同、第84条之债务承担合同等涉及权利消灭的情形，无法求诸于债权合同，否则，势必出现“法效意思与行为效果不一致”之现象，岂非与法律行为理论扦格？违反民法规范的逻辑，势必付出体系混乱的代价。
第二，我国现行民事立法已经承认了物权合同。如我国关于国有土地使用权之设定合同即为物权合同（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条），只不过是以买卖的方法而设定。再如我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物
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