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外资并购我国上市公司的几个问题及其法律完善
- 作者： 时间：2008-02-01 点击：
- 定方面，我国《公司法》第25条规定“股东应当足额缴纳公司中规定的各自认缴的出资额”“存入准备设立的有限责任公司在银行的临时账户”。这说明中资企业必须在足额缴清注册资本经审查合格后方可获取营业执照。而根据《中外合资经营企业法》规定外资企业实行认缴制其第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％也就是说外商要想取得国内一个企业的控制权，即取得51％以上的股份，只需要首期缴付相当于总股份7.58％51％×15％＝7.58％的出资，即可取得被并购的中方企业的绝对控股地位。这样外资企业在资产筹措和实际运作方面就有了较大的自主权和灵活性于是，有些外商干脆采取在国外“借壳上市”的手法用“借壳上市”所取得的资金，缴纳剩下的收购所需的资本，从而使外商只需要用极其微小的代价就可获得中方一家企业的绝对控制权。而按照我国《公司法》的规定，这样的操作内资企业是无法实现的。因此，“超国民待遇”对于内资企业而言，是极其不公平的。同时，“超国民待遇”的实施不仅造成了内外资企业的不公平待遇，削弱了内资企业的竞争地位而且造成了国家财政收入的直接减少国有资产的大量流失损害了国家利益。由于发达国家经济发展程度足以对抗外资并购对其的冲击，所以对外资并购基本上一直持“国民待遇原则”，即立法上表现为较少对外资并购制定专门法律，而是制定涉内、涉外企业并购统一适用的企业并购法律制度。我国已经加入世贸组织，应该在立法上对外资并购循序渐进“有限制”的采取“国民待遇”标准。“循序渐进”的原因在于给予内外资企业同样的待遇可能会遇到阻力及吸引外资总额在一定期间减少的情况，但这是和国际惯例接轨的必经阶段。“有限制”的国民待遇则是必然的，世界上的任何国家不论经济发达与否，出于对垄断和失业的恐惧也致使政府不得不对跨国并购谨慎有加，即不排除作出一些特别规定，对外资并购在某些特殊情况下加以限制直至禁止。其限制主要出于对国家安全的考虑和保证本国企业对关键经济部门的控制。比如，美国在航运、通讯、采矿、国防等要害领域禁止外资染指；同时对外资并购房地产、银行业和农业领域亦有限制。中国加入WTO后作为发展中国家在市场格局日益开放的格局下，并购的天然优势势必会使其逐步取代跨国创建企业方式而成为外商直接投资的主要方式。在我国缺乏反垄断规则的情形下，那些具有规模优势，市场竞争力强劲的外国企业若并购我国上市公司不可避免的会出现对中国市场的垄断状态或滥用其先天优势实施反竞争的并购等垄断行为。外国资本已经在一定程度上威胁到了我国民族工业的独立性，这种状况若不能予以有效抑制，势必严重制约我国民族工业的发展。故应该根据我国的现实情况对国内的“敏感产业”作出限制或禁止外资并购的规定，同时对外资并购实行必要的监督和管理。表现在立法上就是应该变内外资分别立法的双轨制模式为单轨制模式。这同时也是用实际行动对世贸规则的遵守。但这些都是应该在保证经济安全的基础之上的，即需具备抗衡外资垄断国内市场、提高本国权益和外资转移风险的能力。如我国目前《公司法》对公司出资规定的是法定资本制，而三资企业法则实行授权资本制，若根据单轨制原则立法则内外资企业就能采用统一的标准。这就意味着外资并购将取得与国内企业相同的法律环境，从而表明我国所采取的并购的“国民待遇”原则无论在形式上和实际上均将与国际惯例接轨。
2对现行法律法规的完善。现行的立法散乱、不系统、缺乏体系。①我国现今虽未制定反垄断法，但目前从我国颁布的有关法规中也有一些对外资并购范围的规定。1995年6月，国家计委、经贸委、外经贸部联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》及相应的《外商投资产业目录》。其中《方向》中就明确将外商投资项目分为允许、鼓励、限制和禁止四大类，并把鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《目录》，使得外商投资产业政策得以统一化和具体化，外资并购当然应该遵循该规定。但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有确定外资进入的范围。为了维护本国经济自主权和独立性，防止本国经济过度的依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，还对外资的进入设定了一定的范围。运用产业政策对外商进行引导是各国政府的通行的做法，产业政策直接体现国家宏观调控意图，外资并购行为必须符合一国经济发展战略和国家产业政策的要求。目前面对外资大规模地并购中国企业我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理、设定制度条件和法律规定来指引外资并购行为。从维护国家的经济安全、保护民族工业的自主权和独立性出发，分步骤、分阶段地进行，并且随着我国国有经济行业分布地调整和经济发展的需要，及时地对外资进入行业和领域进行调整，在调整过程中加强产业政策的立法导向作用。②“一般来说，行业的重要性与外资所占的比
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