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论强制缔约
- 作者： 时间：2008-02-01 点击：
[内容摘要]强制纬约是对传统合同自由的限制，其目的是实现社会公正。我国现行法对强制缔约义务的规定具有极大局限性，不能满足社会主义市场经济的发展。违反强制缔约义务的责任不应纳入侵权责任，而应成为一种独立的责任类型，因为它的构成要件和承担方式具有自身特点。
[关键词] 强制缔约、强制缔约义务、合同自由、责任性质
强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。它对契约的基础即意思自治产生了重大威胁，使人们不得不对契约的本质、内涵进行重新思考。强制缔约已成现代合同中不可忽视的现象，而我国法学界对这一问题研究甚少，笔者不揣简陋，对强制缔约的若干问题略作探讨，以求教于大家。
一、强制缔约的由来及法律意义
传统契约的理论是建立在自由资本主义时期的经济基础和政治哲学之上的。其核心内容即意思自治是建立在人“生而自由”的信念基础之上，而这一信念又集中表现在1789年的法国的《人权宣言》中，即社会应当最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由是与生俱来的。这样看来，契约自由只是每个人限制自己自由的自由。[[1]]自由是到达公正与社会效益的最佳途径。这一时期占主导地位的法哲学流派的实证法学派，它们极端重视合法性（妥当性）问题，不要讲合理性（正当性）问题。[2]事实上，他们这一思想倾向是建立在一系列天才的假定之上的，认为人是自由和理性的抽象存在，每个人在经济上、政治上、道德上、法律上都是自足的个体单位，是自身利益的最佳判断者；同时市场竞争是完全自由的以及个人缔约能力完全平等的。所以，只要坚持了合法性（意思自治）也就实现了合理性（社会公平）。
在现今社会中，“传统契约理论的设想是一项纯粹的理论设计，其理想与现实间出现了巨大的虚拟空间”[3]如果说传统契约理论所赖于存在的社会基础是建立在商品经济关系不甚复杂，人们之间的相互地位差距不大的现实之上的，那么现代契约所面对的社会是一个商品经济关系日趋复杂，契约关系的当事人是由许多特殊人格群体所构成并且相互地位差距悬殊。此时，法律为追求实质正义而必然对原有的契约自由进行限制。在某种意义上，“一部契约自由史，就是契约如何受限制，经由醇化，而促进实践契 约正义的记录”。[4]与注重抽象规范传统契约理论相比，“二十世纪契约法则更强调契约人格的具体化、相对化。”[5]这样，契约法的功能在现代社会中已经发生了转变，“人们已不再用老眼光看待法律。合同法已不再被认为是一种消极的，其主要作用仅是执行当事人经选择而达成协议的一种工具……而是看作达到公平的一种积极工具。”[6]
在当今各国世界的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款、合同形式的特别要求等，使得十九世纪奠定的契约法至高无上的原则-契约自由受到很大的限制，其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。根据传统契约的理论，“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。”[7]而强制缔约是“指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。”[8]换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。这种义务是法定的而非意定的。对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制合同。但强制合同的基础仍然是当事人的合意，因为法律上只是为一方设立了对另一方的要约必须予以承诺的义务，其本身并未使合同成立。强制合同的成立仍须遵循要约承诺规则，法律无法直接使此类合同成立。
强制合同的出现是由于法律上个人本位和自由主义理论被社会本位和国家干预主义所替代。强制合同在现代社会中是作为维护社会秩序、实现社会公正、促进社会福利、社会保障的手段，是国家基于社会公共利益对合同自由原则进行限制的结果，有时是基于对于权利人滥用自己权利的惩罚。正是由于强制合同基于不同的产生原因，所以现代各国法律中的强制缔约义务呈现出纷繁多样性，但通常存在于特别法中，作为例外情形而出现。
实际生活中，强制合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝，比如存在于公用事业的强制缔约。邮政、电信、电业、自来水、铁路等事业，非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借优先购买权向其发出购买要约。前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。后者
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