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外资收购企业国有股的法律问题
- 作者： 时间：2008-02-01 点击：
- 给境外金融机构问题目前还没有专门的具体规定。
境外收购者与国内收购者是否一样？境外机构根据各地所属行政级别和规定办理地方国有企业股份的转让，与我国目前人民币资本账户不能直接兑换，境外机构和个人不能直接购买境内上市公司A股的限制是否相矛盾？现在部分地方政府的做法是，只要上级政府同意了就进行操作，所有问题都报告到上级政府部门审批。这样，在我国公司法与证券法不完备的情况下，上级政府部门的审批就成为了外资收购合法性的根据，国有资产转让几乎是在法律“半真空”的状态下进行的。在此操作制度“半空白”的情况下，地方政府的行为也就失去了规范。境外收购者收购的地方国有企业大都是效益好、产品具有竞争优势、发展前景好的企业。这些企业是地方国有资产中的“精华”。当这些企业的国有股份全部转让给境外机构后，地方政府手中还剩下一批没有上市、经济效益不好、产品不具有优势的国企，今后新一轮的竞争必将对这些剩余国企产生压力，对当地就业也将产生影响。
外资收购地方国有企业时，还遇到股东出资时间的问题。我国公司法第26条规定：“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。第27条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件”。显然，外资收购企业国有股采取分期付款方式与此条款的规定并不相符。公司法要求外资收购款在会计验资之前要全部入账，会计验资后才能申报合资公司。而现在的收购操作是，在合资企业执照申办好以后，最后一期的收购款项才到位，因为外方担心万一政府有关手续办不下来，中方占用其巨额资金。
除公司法外，外资收购国企是否还需要参考刚颁布的国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》和去年中国证监会颁布的《上市公司收购管理条例》，在操作过程中也需要解释。2003年5月27日颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》第21条规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”但上述条例并没有规定“地方国有企业股权对境外机构全部转让”的情况；将这种情况解释为“增减资本”也是不合适的，因为如果这样解释可以成立的话，外资收购内地企业国家股与内地机构的收购就没有区别了，但是现实中外资收购相当于外资投入，需要特别记录在吸引外资的账上。内资投入则没有特别的记录。此外，这部分国有股原来是由县政府国资部门持有的，将其转让给外资由当地哪一级政府部门批准合适呢？本级地方政府自己不能决定，在“上级政府”是复数的情况下，就必须要确定应由哪一级政府来批准。这其中的许多规定都还是抽象化的，难以具体操作。
中国证券监督管理委员会2002年9月28日颁布、12月1日施行的《上市公司收购管理条例》第19条规定了上市公司股票的收购程序，不过由于外资收购中收购的是不能流通的国有股，对上市流通的股票倒没有直接关系。另外关于债务问题，该《条例》第20条规定：“上市公司控股股东和其他实际控制人在转让其对一个上市公司的实际控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在其损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并出具核查报告，要求该控股股东和其他实际控制人提出切实可行的解决方案，被收购公司董事会、独立董事应当就其解决方案是否切实可行分别发表意见。被收购公司应当将核查报告、解决方案与董事会和独立董事意见一并予以公告”。关于协议收购的豁免方面，该《条例》第49条规定“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出豁免申请：（一）上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行，股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化，且受让人承诺履行发起人义务的……”。这些法律规定是否适用于境外资本协议收购企业国有股，都还需要有关部门的解释。否则在外资收购的法律问题上，程序上的合法性就是一个疑问。总之，对于境外金融机构收购地方国企国有股的问题，法律的规定是不具体的，我国公司法与证券法的完善就要从这些细微之处做起。
二、外资收购中的利益再分配
我国的地方国企按照行政级别划分为省、地（市）、区（县）、乡（镇）四类，境外资本收购的目标企业主要是（区）县（含县级市）级政府所属的国有企业。总体上来说，这类国企的行政级别是最低的，但其中也不乏有A股上市公司，也有盈利良好，资产质量优良的企业。这些企业虽然无关国计民生命脉，但在地方经
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