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再谈反向假冒
- 作者： 时间：2008-02-01 点击：
- 具有宣传商品的作用。商标代表着商标所有者的信誉并标示商品质量，通过商标的广告宣传，可扩大商标的影响，引导和诱发消费者购买商品的欲望，增强企业的竞争力。四是有利于对外贸易。[③]由上可以看出，商标对消费者而言，最重要的作用是区别来自不同厂家的商品，但对商标权人而言，却是一项财富。商标对商标权人之所以重要，是因为它是消费者基于对其商品的质量，商品或服务的信誉而产生的对商标权人的一种社会认同。这种社会认可是一种商标权人可以利用的能增长的无形的资产。附贴在商品上的价值。特别越是著名的商标，社会对它的认可程度越高，它上面所涵含的价值就越大。“商标与其标示的商品或服务有着全方位的内在与外在的联系。”[④]商品的生产者通过商标来区别于他人的产品仅仅是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，以期实现其最大的经济利益。因此，一个诚信、有战略眼光的经营者往往不吝巨资在商品的质量、服务和商标的宣传上下功夫，使消费者购买了自己商标所指示的商品就得到了一个可靠的质量保证，一个优质服务的承诺。很多驰名商标之所以能够获得这么大的影响力，不仅是由于商标的精心设计，更是由于其经营者通过实施科学的经营策略，资产管理和员工培训等保证了产品及其服务的质量、风格，从而使其商标的价值不断上升。法律对商标的保护，是对商标功能的保护，也是对权利人权利的保护。出于对社会利益平衡的考虑。 “知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求‘利益平衡支点’的法律规范体系。”[⑤]
二 反向假冒的侵权分析
对反向假冒可作如下分类：根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。[⑥]美国学术界对商标假冒行为进行的分类如下： （1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品； （2）隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的产品； （3）显性的反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上自己的商标出售； （4）隐性反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标识的情况下出售。[⑦]
“侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”[⑧]对于反向假冒行为构成侵权理由如下：
首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”[⑨]这就是为什么驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”[⑩]因此对后者的保护显得比前者更为重要。
具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。 一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”[11]法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。
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